La mise en jeu d’une clause de garantie de passif

Dans le cadre d’une cession de parts sociales ou d’actions, il est très fréquent qu’une clause dite de garantie de passif soit inscrite.

Celle-ci est stipulée pour garantir le cessionnaire de tout éventuel passif qui aurait une cause antérieure à la date de cession.

Généralement, cette clause de garantie passif intervient aussi en parallèle d’une clause d’ajustement de prix.

En effet, un bilan intermédiaire est souvent utilisé pour fixer la valeur provisoire des titres, puis une date ultérieure, concomitante à la date de cession fera l’objet d’un arrêté de compte supplémentaire pour fixer le prix définitif des titres en fonction de la variation du montant des capitaux propres de la société depuis le premier bilan de référence.

Concernant la clause de garantie passif, il est possible de la limiter dans le temps (par exemple trois ans après la cession), et en fonction de matières définies (limitée par exemple au passif fiscal ou social, ou encore non limitée).

Généralement, un délai est fixé au cessionnaire pour transmettre les éléments au cédant, de manière à ce que ce dernier puisse faire valoir ses observations écrites en réponse à l’élément de passif révélé.

La sanction du non-respect de cette procédure d’information du cédant, de manière à ce que ce dernier puisse défendre sur les arguments qui lui sont opposés, est souvent la déchéance du droit à la garantie de passif.

Quoi qu’il en soit, une fois qu’un élément de passif est révélé, il faut mettre en demeure le cédant de le relever et garantir des sommes demandées.

Si ce dernier refuse, il faudra ensuite intenter une procédure judiciaire devant le tribunal compétent, sur la base de l’élément de passif qui relève de la gestion antérieure à la cession de manière à ce que le cédant puisse assumer les conséquences dommageables de cet événement.

Maxence PERRIN
Avocat à Dijon en droit des sociétés